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  “三流企业家做企业管理运作;二流企业家做资本运作;一流企业家做的是知识产权运作。”知识产权优势已成为未来中国医药企业的核心竞争力。

  现在有很多药企都在做新产品研发,其中有些企业家由于缺乏知识产权意识,花了较大财力、人力去开发的产品,或许早已被人申请了专利,无先进性可言。

  企业家必须意识到,在高新技术产品的研发期,善用知识产权这一利器,可起到防止他人恶意抢夺劳动成果的作用。产品形成后,要占领一定的市场,知识产权则可起到保护伞的作用,受专利保护的产品可得到市场份额的保证,还能在一定时期内防止别人侵入相同的市场。到了企业拓展时期,知识产权战略就应该从被动保护转为主动“出击”,通过专利、商标和著作权等的授权许可使用或转让,使企业不断做大做强。同时,也可以知识产权参股等形式,进行投资,双方共享知识产权的利益。这一过程既是知识产权利益最大化的过程,也是知识产权战略的最终目标。

  医药企业要实现知识产权利益最大化的战略目标,在企业所运用的策略上要注意以下九点。

  策略一:健全知识产权管理制度

  国外企业的知识产权管理部门,一般被认为是企业中技术与经营两个部门的支撑单位,通常直属总公司CEO掌管。知识产权管理部、技术部、经营部共同组成企业的核心,与生产部、财务部一道组建成企业最高层组织管理机构。IBM公司、三菱公司和富士公司等,均采取这种管理组织结构,值得中国企业借鉴。

  明确知识产权管理机构的作用和地位之后,还要根据知识产权法律、法规,制定符合本企业发展战略和实际情况的知识产权管理制度。规章制度的内容应包括知识产权的类别、权属确定与分享、管理体系与办法、保护方式方法与措施、违规责任,等等。依法规范、管理与保护科技创新成果,把知识产权管理纳入企业管理的总体框架,做到知识产权研发关注布局策划、申请关注质量审查、授权关注保护范围、管理关注资产整合、采购关注侵权/担保、营销关注风险控制。

  最近,企业知识产权管理制度又有了新发展。为了帮助“走出去”的中国企业管理好知识产权的国际风险,解决中国企业海外并购中对目标企业知识产权风险识别存在重大遗漏、风险评估出现严重偏差,风险控制缺乏标准,风险交流存在障碍,从而导致收购目标选择和风险控制策略的盲目性,致使并购投资经营遭遇严重挫折的难题,一套从风险管理流程的角度,即风险识别、风险评估、风险控制和风险交流四个阶段,探讨如何管理知识产权国际风险的方案,已于9月17日在“2011中国企业海外风险控制峰会”上推出。这套方案最大的特点是,提出了如何把风险管理与安全科学结合起来保护投资安全的问题,引起了不少与会企业的关注,这同样值得医药企业关注。

  策略二:做好专利申请和管理工作

  知识产权中的发明专利(权)对于高新技术企业尤为重要。发明专利常被学者们称为“双刃剑”:有了发明专利,企业可以主动出击;受到“攻击”时,企业同样可以利用发明专利的优势沉着应战。

  发明专利由于受到法律的保护而使某项技术在一定时期内具有垄断性。 “垄断期”过后,为了推动技术的进步与革新,才允许未经专利权人的许可广泛使用该专利。在“垄断期”内,发明专利权人完全有权阻止他人制造、使用、销售、许诺销售和进口含相同甚至相似技术的产品。

  如何利用法律赋予的这种垄断权利,无疑构成了知识产权依赖型企业在战略上制胜的重要内容。为公司所有新产品所包含的“亮点”技术申请专利,建立一个强大的专利壁垒是许多大公司的做法。为了申请专利,固然需要聘请专利律师、交纳申请费因而花费不菲;但是,这个专利壁垒一旦形成,无形中也就为公司打造了一个巨大的金矿,公司每年可以坐收许可费、转让费,利润丰厚,回报巨大。

  必须意识到,在知识产权中,专利所起的作用往往是滞后的。发明专利的申请需要几年时间,而且,发明专利从发明产生到产品形成也需要5到10年时间。所以,若是等到产品形成,甚至已进入市场才去考虑专利保护,已为时过晚。这就告诉我们:专利所起的作用虽然是滞后的,但企业家“玩”专利牌的意识和策略却必须超前。

  在新药研发中,应注意对现有专利文献进行细致的检索和分析。这既可了解医药领域中的研究开发、专利申请状况,又可以少走弯路,避免与他人“撞车”。对于企业已开发出来的新药,一定要及时申请和获取本国专利及国际专利;否则,后患无穷。有技术却不申请专利,可能造成的后果是:人人都可以仿效你的技术制造、销售、出口相同的产品或提供相同服务,而发明人无利可图;更糟糕的是,别人就相同的技术申请专利并获得专利权之后,就有权凭借专利在一定时期内的垄断性,全面阻止你生产、使用或销售含该技术的产品,轻则处境十分被动,重则企业倒闭破产。

  当然,医药企业在经营活动中,包括新药的研究开发,不但要注意保护自己已的专利权,还要注意防止侵犯他人已有的专利权。

  目前,在我国1万余件药品专利中,80%为国外研究机构和企业所有,其中又有90%以上为发明专利。而我国企业生产的化学药品97%为仿制。为此,医药企业要充分重视自身的新药创新研究与开发活动,加大投入,同时用好、用活、用足国家鼓励医药卫生科技创新的政策,在人才引进、财政补贴、融资和税收减免等方面争取国家支持,力争开发出自己的新药,并且做好国内外专利申请和(风险)管理工作。

  策略三:建立发明人激励机制

  世界知识产权组织2007年公布的情况表明,全球排名前100家申请发明专利最多的企业中,半数是美国企业,这与美国政府实施科技政策鼓励发明创造、各公司实行奖励制度密切相关。发明专利多的公司,依据发明人的成果,制定了相应的累积计分制、等级奖励制和各种各样的表彰制度,如IBM公司、日立公司,其激励政策各具特色,使得发明创造成为一种社会风尚、一种企业文化。

  我国医药企业如何建立对发明人的激励机制值得深入探讨。依现行法律,不仅职务发明专利归雇主所有,而且职务发明的范围定义太宽,限制了科技人员的主动性、灵活性和创造空间。按我国专利法,凡是利用本单位的物质条件所完成的发明创造,都是职务发明。具体包括:在本职工作中所做出的发明创造;履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造;退职、退休或者调动工作后一年内所做出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。我国的职务发明定义接近德国,但德国的职务发明专利的原始权归发明人,雇主拥有实施选择权。我国关于职务发明的法律定义太宽,实践中易滋生一些本可避免的诉讼风险,不利于鼓励创新。

  有这样一个案例:在多功能喉镜专利权权属纠纷案中,原告哈某系某医院麻醉科主治医师。1998年3月,哈某自行设计发明医疗器械“多功能喉镜”后,向国家专利局申请专利并取得专利证书。

  同年4月,哈某欲将其专利权转让给某市医疗器械厂时,哈某所在医院以该项专利系利用本院设备在本职工作中搞科研发明为由,要求哈某将专利权交回医院,否则将不对其进行立功、晋级申报工作。哈某当时迫于医院压力,函告国家专利局将专利权转归医院所有。同年10月,哈某又致函国家专利局,表示该项专利权所有权人的变更非本人真实意思,要求撤回转让申请。2002年5月,涉案医院从某市医疗器械厂取走哈某的专利证书。为此,哈某向所在市中级人民法院提起诉讼请求确认权利归属。

  本案两级法院认为:利用本单位的物质条件是指利用本单位的资金、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。本案所涉实用性多功能喉镜,从设计研制念头的萌发,构思到设计、试制所需的原材料,均是哈某在本职工作之外而且没有利用本单位物质条件的情况下作出的发明创造,哈某在设计“多功能喉镜”和申请专利之前,被告某医院从未下达该项科研任务,哈某也未利用本院设备和经费,故属非职务发明创造,实用新型“多功能喉镜”专利权应归哈某所有。类似本案这种专利权属纠纷风险,通过合理的制度安排完全可以避免。

  需要指出的是,目前我国鼓励科研发明的激励机制还有待改进。例如,尽管我国专利法规定职务发明人享有专利收入的分配权力,国家科技部等部门“关于促进科技成果转化的若干规定”也要求,对职务科技成果完成人和为成果转化作出重要贡献的其他人员依法给予奖励。然而,实践中因缺乏具体的操作办法,企事业单位往往强调职务发明归单位所有,职务发明人往往享受不到应得的各种激励。特别是国有企事业单位分配制度仍然存在平均主义问题,大部分职务发明人难以获得应有的回报,员工的创新积极性普遍不高。

  针对此情况,国家层面应继续完善相关法律、法规和政策,允许雇主优先选择实施雇员非职务发明专利,规范公共机构职务发明人的补偿和奖励制度,制定专门的补充性法规,细化国有和政府资助的研究机构的职务发明人补偿和收入分配办法,落实对发明人的激励机制。企业层面,应以职务合同或委托合同为要方式,确定职务发明的适用范围,给雇员留有更多自由创造的空间。

  策略四:保护药品外包装和形状

  工业设计是关于产品的形状、图案、色彩或其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。工业设计在我国专利法中被称为外观设计,它主要对商品的图案、形状、色彩的新设计进行保护。

  我国一些医药企业为了防止他人仿冒自己的药品,纷纷把自己生产的药品的外观形状和外包装图案申请外观设计专利,以此来加强对药品的保护力度。例如,给孩子服用的药片压制成小白兔形状,使用表现童趣的药品包装图案等,并通过申请外观设计专利达到保护目的。

  外观设计专利的保护期限是10年,过了这一期限,还可以通过版权来保护药品的外包装图案。

  在上海张江药谷,2006~2007年就有4个正在孕育一类新药的中小企业,由于缺乏知识产权保护意识或不知如何有效运用知识产权这一战略武器,已经丧失了自主知识产权,而被外资后期介入的新药则多达20~30个,明明是由中国人在中国土地上自主研发的中药,就不得不改姓“洋”了。这些新药所能带来的产业价值不言而喻,这些企业的损失是难以估量的。这种情况不是个案,而是目前中国创新型研发企业的一个缩影。

  (作者系留英博士,广东诚公律师事务所律师、合伙人)

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